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Software Escrow International GmbH |

Software Escrow als Bestandteil eines Software-Lizenz-Vertrags

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Software Escrow ist eine seit mehreren Jahren in Deutschland etablierte Dienstleistung, der meistens ein Vertragsverhältnis zwischen Softwarelieferant, Anwender und einem neutralen Dritten, in aller Regel einem Escrow-Treuhänder, zugrunde liegt. Dabei...

Bonn, 02.10.2013 - Software Escrow ist eine seit mehreren Jahren in Deutschland etablierte Dienstleistung, der meistens ein Vertragsverhältnis zwischen Softwarelieferant, Anwender und einem neutralen Dritten, in aller Regel einem Escrow-Treuhänder, zugrunde liegt. Dabei hinterlegt der Softwarelieferant Quellcodes bei dem Escrow-Treuhänder. Dieser prüft die Sourcen auf Tauglichkeit und verwahrt sie sicher zumeist in zugangsgesicherten, videoüberwachten, unterirdischen, klima- und abstrahlungssicheren Tresoren einer nationalen oder internationalen Grossbank. Unter vorher zwischen den Parteien definierten Umständen gibt der Escrow-Treuhänder die Sourcen an den Anwender heraus.

Im Bereich der Überlassung kommerzieller Standardsoftware ist es Standard (abgesehen vom Open-Source-Bereich) dem Kunden den Quellcode nicht mitzuliefern. Ob ein Anspruch auf Mitlieferung des Quellcodes bestehen kann, ist zumindest für Standardsoftware mangels ausdrücklicher Vereinbarung eher zu verneinen. Bei individueller Software-Erstellung verhält sich die Sache anders. Hier ist auf die Umstände des Einzelfalles zu achten.

Im Falle der Softwareerstellung gewährt die Rechtsprechung nicht sicher, aber immerhin bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen, einen Anspruch auf die Überlassung des Quellcodes auch ohne jegliche vertragliche Vereinbarung, wenn es der Zweck des Vertrages erfordert. Diese Rechtsprechung ist aber uneinheitlich und die Begründungen der vorliegenden Entscheidungen sind nicht eindeutig. Tritt ein solcher Fall ein, ist dies ein großer Unsicherheitsfaktor für den Anbieter. Schon von daher empfiehlt es sich, eine klare Regelung hinsichtlich des Quellcodes bei Softwareerstellungs- und Projektverträgen zu berücksichtigen. Bei Softwareüberlassungsverträgen sollte eine solche Regelung zur Klarstellung aufgenommen werden.

Besteht ein Recht auf den Quellcode?

Wichtig ist diese Frage des "Rechts auf den Quellcode", da der Kunde bei der Standardsoftware-Überlassung grundsätzlich nur die in § 69 d UrhG beschriebenen Rechte hat - zu welchen beispielsweise gerade nicht das Recht gehört, sich Informationen über den Quellcode zu beschaffen. Diese Rechte können durch so genannte Nutzungsbeschränkungen noch weiter eingeschränkt werden, wobei das Maß der Einschränkungsmöglichkeit gering - in allgemeinen Geschäftsbedingungen sehr gering - und zudem sehr umstritten ist.

Die einzige Möglichkeit, die dem Anwender danach offensteht, ist die so genannte Beobachtung des Programms, auch das Untersuchen oder Testen, aber nur in dem Umfang, in dem dies ohnehin im Rahmen der normalen Nutzung erlaubt ist. Das bedeutet jedoch, dass ein Vervielfältigen des Programms oder auch ein Übersetzen oder eine ähnliche Maßnahme nicht erlaubt wäre, soweit dies nicht durch den normalen Programmlauf oder dessen Laden erforderlich ist. Es müsste ausdrücklich im jeweiligen Vertrag eingeräumt werden. Eine Ausnahme gibt es hiervon: Die so genannte Dekompilierung ist nach § 69 e UrhG unter relativ engen Voraussetzungen erlaubt. Die wichtigste Voraussetzung ist einerseits, dass die Informationen zur Herstellung der Interoperabilität eines unabhängig geschaffenen Programms mit anderen Programmen erforderlich sind. Das bedeutet andererseits, dass z. B. die Überlassung des Quellcodes diese "Rückübersetzung" entbehrlich machen könnte, ebenso auch die Überlassung der geeigneten Informationen im Sinne von § 69 e Nr. 2 UrhG, etwa indem die Kommentierung beispielsweise der Schnittstellen mitgeliefert wird.

Sinn und Zweck des § 69 e UrhG ist, die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Programmen für den Kunden machbar zu gestalten. Daraus folgt jedoch auch, dass die so genannte Dekompilierung aus anderen Gründen als zur Herstellung der Interoperabilität nicht erlaubt wäre. In der Praxis kann folglich die Überlassung des Quellcodes hierdurch nicht ersetzt werden, da es technisch sehr aufwendig und nicht immer erfolgreich ist, eine Dekompilierung durchzuführen.

Daher kann man grundsätzlich davon ausgehen, dass sich aus dem Urheberrecht selbst nicht die Berechtigung für den Anwender ableiten lässt, den Quellcode selbst durch Rückübersetzung aus dem Object Code erstellen zu können und dass insbesondere bei Überlassung von Standardsoftware kein Anspruch auf Überlassung des Quellcodes besteht. Braucht der Anwender den Quellcode, muss er sich die Rechte zusätzlich verschaffen. Der Lizenzgeber wird dies jedoch nur dann zulassen, wenn er rechtlich oder tatsächlich ausreichend gegen Missbrauch des Quellcodes abgesichert ist.

Die unterschiedlichen Interessenslagen

Zum Ausgleich dieser unterschiedlichen Interessenlagen bietet sich insbesondere für die Anbieter von Software, die noch angepasst wird, an, die Software zu "hinterlegen", was inzwischen meist "Software Escrow" des Quellcodes genannt wird. Zugunsten des Kunden entsteht die Rechtsposition des Zugriffs auf den Quellcode in den näher festzulegenden Situationen, ohne dass der Lieferant diesen schon preisgeben müsste. Hinterlegung bzw. Software Escrow soll also beiden Vertragspartnern helfen.

Der Begriff "Escrow" oder auch "Software Escrow" kann ins Deutsche mit "Hinterlegung von Software Quellcode" übersetzt werden. Er stammt ursprünglich von dem Altfranzösischen "escroe" (Schriftrolle) ab, welches den Hinterlegungsgegenstand selber bezeichnete.

Wenn Entwickler in Softwarefirmen Programme "schreiben", legen sie zunächst ihre Ideen in Ablaufplänen o. ä. nieder, um sie schließlich in einer sogenannten Programmiersprache zu "schreiben" (umzusetzen). Das Ergebnis ist der Quellcode. Wer den Quellcode besitzt und die Programmiersprache versteht, kann das Programm "lesen" und hat so Einblick in das - evtl. sehr spezielle - Know-how und dadurch eventuell in die Geschäftsgeheimnisse der Softwarefirma. Um ihr geistiges Eigentum zu schützen, verweigern Hersteller daher häufig eine Herausgabe des Quellcodes.

Zur Pflege der Software - Fehlerbeseitigung und Weiterentwicklung, d.h. Einarbeitung neuer funktionaler Anforderungen der Anwender oder gesetzlicher Auflagen - wird der Quellcode benötigt. Solange der Softwarehersteller diese Wartung übernimmt, besteht kein Grund zur Sorge. Sollte der Hersteller aber z. B. in ein Insolvenzverfahren verwickelt werden, hätten die Anwender kaum eine realistische Chance, an den Quellcode zu gelangen. Falls doch, dann meist nur gegen erneute Bezahlung, denn der Quellcode fällt der Insolvenzmasse zu und die Insolvenzverwalter müssen daraus möglichst hohe Erlöse für die Gläubiger erzielen . Ohne den Quellcode wäre die eingesetzte Software somit nicht mehr pflegbar und weiter zu entwickeln.

Da die erwähnte Dekompilierung aus § 69 e UrhG dem Anwender zwar das Recht zur Vervielfältigung und (Rück-)Übersetzung des Quellcodes einräumt, nicht aber deren technische Umsetzbarkeit löst, müsste die Software wahrscheinlich über kurz oder lang ersetzt werden. Zwecks Absicherung ihrer in Software getätigten Investitionen verlangen die Anwender vom Hersteller daher - ebenfalls berechtigterweise - die Herausgabe des Quellcodes. Damit besteht ein klassischer Interessenkonflikt, der eine weitere Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien belastet oder sogar ganz verhindert.

Für die Realisierung des Software Escrow Verfahrens stehen national wie international professionelle Anbieter mit langjähriger Erfahrung zur Verfügung.

Professionelle Hinterlegungsstellen - auch Escrow-Treuhänder genannt - lösen diesen Interessenkonflikt auf einfache Weise durch Dienstleitungen rund um die Hinterlegung von Quellcodes. Der Escrow-Treuhänder übernimmt vom Hersteller treuhänderisch den Quellcode und seine Dokumentationen. Software Escrow Verträge regeln eindeutig die Bedingungen, unter denen der Quellcode an einen Anwender herausgegeben würde (z. B. die in § 69 UrhG genannten, aber darüber hinaus auch viele weitere).

Neben einem aktiven Vertragsmanagement kümmert sich der Software ESCROW Treuhänder auch um den jährlichen Nachfolgeservice, d.h. der Anforderung von neuen Entwicklungsstufen (Updates oder Releasestufen), so dass ein einmal angelegtes Hinterlegungsdepot jederzeit auf dem neuesten Stand gehalten wird. Damit ist gewährleistet, dass ein vom Treuhänder geprüfter und hinterlegter Source Code für den Anwender im Auslieferungsfall einsetzbar ist.

Quellen: EDV-Recht & IT/TK-Recht, Urheberrecht, Vertragsrecht


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