Inhalt einer Software Source Code Hinterlegungsvereinbarung auch genannt Software ESCROW Vertrag

Bonn, 08.10.2013 - In der Regel wird eine Software Hinterlegungsvereinbarung zwischen Auftraggeber (IT-Anwender / Lizenznehmer), Auftragnehmer (Software Hersteller bzw. -Anbieter / Lizenzgeber) und der Hinterlegungsstelle (dem Software ESCROW Treuhänder) getroffen. Folgende Regelungen sollte eine solche Vereinbarung enthalten:

- Genaue Beschreibung des Hinterlegungsgegenstandes (Software Source Code) und seiner Dokumentationen.

- Die Rechte & Pflichten des Auftragnehmers. Zu den Verpflichtungen gehört die Hinterlegung der Software innerhalb einer bestimmten Frist, die Garantie der Vollständigkeit und Richtigkeit der Beschreibung und die Übergabe einer genauen Beschreibung des Hinterlegungsgegenstandes an die Hinterlegungsstelle. Des Weiteren sind die Aktualisierungszyklen festzulegen.

- Die Verpflichtungen der Hinterlegungsstelle müssen beschrieben werden. Neben der Verwahrung der Unterlagen muss die Hinterlegungsstelle das Datenmaterial vor Diebstahl und Beschädigung schützen. Des Weiteren müssen bei Lagerräumen regelmäßig Temperatur und Luftfeuchtigkeit kontrolliert werden. Alle notwendigen Maßnahmen zur Geheimhaltung der hinterlegten Informationen sind zu treffen. Auch sind die Maßnahmen zu beschreiben, die die Hinterlegungsstelle ergreifen kann, wenn der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommt.

- Die Rechte der Hinterlegungsstelle am Hinterlegungsgegenstand sind genau zu beschreiben. Beispielsweise ist festzulegen, dass die Hinterlegungsstelle keine Nutzungs- und Verwertungsrechte hat.

- Der Herausgabefall ist im Einzelnen genau zu beschreiben. Dazu gehören auch die Modalitäten der Herausgabe.

- Rechte & Pflichten des Auftraggebers, nach der Herausgabe muss der Auftraggeber berechtigt sein, den Hinterlegungsgegenstand zur Fehlerbeseitigung oder Anpassung sowie zur Weiterentwicklung zu nutzen. Allerdings wird in der Praxis eine kommerzielle Nutzung des Hinterlegungsgegenstandes ausgeschlossen.

- Die Verpflichtungen des Auftraggebers sind zu beschreiben. Dazu gehören beispielsweise eine Verschwiegenheitsverpflichtung oder die Zahlung entsprechender Hinterlegungskosten.

- Die Haftung der Hinterlegungsstelle ist im Einzelnen zu regeln.

- Des Weiteren sind Vereinbarungen zur Vertragsdauer, zur Kündigung, zur Vergütung sowie den Zahlungsbedingungen zu treffen.

Insbesondere bei den Bedingungen für eine Herausgabe ergibt sich ein erheblicher Gestaltungsspielraum. Es wird zwischen so genannten "harten" und "weichen" Bedingungen differenziert. Zu den harten Bedingungen gehören beispielsweise die Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers oder der Insolvenzfall. Allerdings ist dann in der Praxis darauf zu achten, dass möglichst ein genauer Anknüpfungspunkt gemäß Insolvenzordnung für die Herausgabe vertraglich festgelegt wird. Dabei kann der Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages, der Einsetzung des Insolvenzverwalters oder die Liquidation der Gesellschaft in Betracht kommen (Kast/Meyer/Wray, Software Escrow, CR 2002, 385). Auch der Verkauf des Unternehmens oder eine erhebliche Veränderung in der Gesellschafterstruktur des Auftragnehmers kann vertraglich als harte Bedingung formuliert sein. Dies umso mehr, als die Software in sensiblen oder vertraulichen Bereichen eingesetzt wird.

Zu den so genannten weichen Bedingungen gehört beispielsweise eine Anknüpfung der Bedingungen für eine Herausgabe an die ordnungsgemäße Erfüllung des zu Grunde liegenden Lizenzvertrages. Durch eine solche Vereinbarung werden die Gewährleistungsrechte des Auftraggebers erweitert. Mögliche Vereinbarungen können die endgültige Erfüllungsverweigerung betreffen. Die Verletzung von Supportpflichten oder die mangelnde fachliche Qualifikation des Auftragnehmers. Verständlicherweise wird allerdings seitens des Auftragnehmers solchen weichen Herausgabebedingungen äußerst kritisch begegnet. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob solche Anforderungen gegenüber dem Auftragnehmer vertraglich durchgesetzt werden können. Auch die Festlegung des Herausgabeverfahrens bedarf einer differenzierten und präzisen Ausgestaltung. Die jeweiligen Tatbestandsmerkmale sind möglichst exakt zu beschreiben. Soweit der Hinterlegungsstelle ein Ermessen eingeräumt wird, muss dies einer wirksamen Kontrolle unterworfen werden.

Es ergeben sich besondere Anforderungen an Hinterlegungsstellen. Die Hinterlegungsstellen müssen ebenfalls fachlich qualifiziert sein. Häufig stellen Hinterlegungsstellen Standardverträge zur Verfügung, die auf Anfrage unverbindlich zugesandt werden. Anhand der oben beschriebenen Inhalte einer Hinterlegungsvereinbarung kann geprüft werden, ob die Verträge qualitativ geeignet sind. Des Weiteren muss die Hinterlegungsstelle die Möglichkeit haben, die technische Verifikation und Überprüfung des hinterlegten Materials vorzunehmen. Selbstverständlich muss die Hinterlegungsstelle für eine sichere Aufbewahrung sorgen. Der Hinterlegungsgegenstand ist gegen Beschädigung, Diebstahl und Verlust jedweder Art ausreichend zu sichern. Die Umgebung für das Datenmaterial ist so zu gestalten, dass Beschädigungen auch nach mehreren Jahren nicht eintreten. Die Hinterlegungsstelle muss für regelmäßige Kontrollen der Umgebung, beispielsweise der Zugangskontrolle, Temperatur, Abstrahlung und Luftfeuchtigkeit sorgen. Auch sollte die Hinterlegungsstelle eine Haftpflichtversicherung mit entsprechender Deckungssumme nachweisen können.

Die Aktualisierung der Programme ist eine technische Notwendigkeit. Auch hier kann bei den vorgelegten Musterverträgen geprüft werden, ob beispielsweise das Thema "Aktualisierung" erwähnt wird und wie die Einzelheiten vertraglich geregelt sind.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Herausgabe muss sichergestellt sein, dass der Hinterlegungsgegenstand unverzüglich an den Auftraggeber weitergegeben wird. Auch dies ist unter vertraglichen und technischen Gesichtspunkten zu regeln.

Empfehlung:

Die Hinterlegungsstelle sollte ihre Leistung mit einer klaren Kostenstruktur anbieten. Derzeit ist noch nicht abschließend geklärt, ob im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter die Möglichkeit zur Anfechtung einer Hinterlegungsvereinbarung hat. Nach dem derzeitigen Stand der Gesetzgebung und der Rechtsprechung kann ein solches Risiko nicht vollständig ausgeschlossen werden. Bei der Vertragsgestaltung empfiehlt es sich daher, die Pflege oder Weiterentwicklung der Software auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken. Ausdrücklich sollte jeder kommerzielle Gebrauch seitens des Auftraggebers untersagt werden. Damit wird sichergestellt, dass das Verwertungsinteresse der Gläubiger im Insolvenzfall weitestgehend unangetastet bleibt (Bömer NJW 1998, 3324). Außerdem sollte der Lizenzvertrag Regelungen von Nebenpflichten zur Softwarehinterlegung enthalten. Der Auftragnehmer sollte sich vertraglich verpflichten, die Software einschließlich des Quellcodes bei einer Hinterlegungsstelle zu hinterlegen und die Herausgabe zuzusichern. Damit wird dem Auftraggeber ein weiteres Sicherungsinstrument in die Hand gegeben. Im Insolvenzfall und im Falle der Anfechtung der Hinterlegungsvereinbarung lebt dieser vertragliche Anspruch aus der Lizenzvereinbarung wieder auf (Kast/Meyer/Wray Software Escrow CR 2002, 384).

Abschließend ist auf einen wichtigen Faktor bei jeder Softwarehinterlegung hinzuweisen. Ohne Vertrauen in den Anbieter von Dienstleitungen für die Softwarehinterlegung sollte eine vertragliche Vereinbarung nicht geschlossen werden.

Vor dem Hintergrund der derzeitigen Rechtslage empfiehlt es sich, die Hinterlegungsverträge in regelmäßigen Abständen aktuellen Entwicklungen anzupassen. Vor dem Hintergrund, dass Hinterlegungsverträge häufig über Jahre oder Jahrzehnte laufen, kann so das wirtschaftliche Risiko eines "nutzlosen" Vertrages in Grenzen gehalten werden.

Quellen: EDV-Recht & IT/TK-Recht, Urheberrecht, Vertragsrecht

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