Gefahr beim Notar? Versteigerungen von Unternehmensanteilen und Rechten durch den Notar bergen Risiken

Öffentliche Versteigerungen von Unternehmensanteilen und Rechten aller Art können gemäß Paragraph 383 BGB, der Legaldefinition, durch allgemein oder auf dieses Sachgebiet öffentlich bestellte, vereidigte Versteigerer, Gerichtsvollzieher oder Notare durchgeführt werden. In der Praxis lehnen Gerichtsvollzieher eine solche Beauftragung mit dem Verweis ab, dass geeignete öffentlich bestellte, vereidigte Versteigerer zur Verfügung stehen.
Spezielle Ausführungsregelungen durch den öffentlich bestellten, vereidigten Versteigerer oder durch den Notar sind nicht gegeben. Dieses, eigentlich uralte, Rechtsgebiet ist hingegen nicht so unreguliert wie es zunächst scheint. Wer sich mit den einschlägigen Kommentaren beschäftigt, wird feststellen, dass sich ein in diesem Sachgebiet juristischer Laie schnell auf einem "Minenfeld" befindet. Teure Rechtsfallen könnten die Folge von falscher Beratung oder Ahnungslosigkeit sein.

Die öffentliche Versteigerung von Unternehmensanteilen oder anderen Rechten gliedert sich in drei Abschnitte: die Generierung von Kaufinteressenten, die Besichtigung und der Versteigerungsvorgang.

Der Gesetzgeber bestimmt, dass eine Pfandversteigerung gemäß Paragraph 1237 BGB öffentlich bekannt zu machen ist. Diese Bekanntmachung ist kein Selbstzweck, sondern dient der Herstellung der Öffentlichkeit. Hier lauern die ersten großen Fallstricke. Wurde die Versteigerung nicht oder nicht angemessen öffentlich bekannt gemacht, ist sie rechtswidrig, und ein Zuschlag kann grundsätzlich nicht wirksam erteilt worden sein. Die rechtskonforme öffentliche Bekanntmachung bei Versteigerungen von Rechten wie Unternehmensanteile unterliegt umfangreichen Voraussetzungen.
Mit der Normierung der öffentlichen Bekanntmachung nach Paragraph 1237 Satz 1 BGB verwendet der Gesetzgeber einen unbestimmten Rechtsbegriff. Der Norminhalt dieses unbestimmten Rechtsbegriffs kann ausschließlich durch Auslegung ermittelt werden. Die Auslegung ergibt drei Anforderungen an die öffentliche Bekanntgabe: eine personelle Anforderung, eine zeitliche Anforderung und eine Anforderung an qualitativ angemessene Reichweite.
Die Durchführung der Versteigerung hat nicht nur der Versteigerer, sondern auch der Notar, gemäß Paragraph 1237 BGB öffentlich in angemessener Art und Weise, was Zeitrahmen, Umfang und Veröffentlichungsmedien betrifft, anzukündigen. Hierbei sind - systematisch gesehen - genau dieselben Prinzipien zu beachten, die bei einer Versteigerungsankündigung durch den öffentlich bestellten vereidigten Versteigerer zu erfüllen sind.
Die Pfandversteigerung nach BGB ist der öffentliche Verkauf eines Pfandguts. Sie steht im Gegensatz zum freihändigen Verkauf. Der Verkauf eines Pfandguts wird gemäß Paragraph 1235 BGB im Wege der öffentlichen Versteigerung bestimmt, weil der Schuldner auf den Verkauf des Pfandguts keinerlei Einfluss hat. Die Öffentlichkeit ist das einzige Korrektiv. Die Öffentlichkeit soll sicherstellen, dass jede absichtliche Schädigung durch den Einfluss eines Einzelnen ausgeschlossen ist. Insbesondere im Fall von nicht marktgängigen, also nicht börsennotierten, Unternehmensanteilen oder anderen Rechten wird durch die Versteigerung eigens ein Markt geschaffen. Die örtliche sowie zeitliche Konzentration der Nachfrage auf diesem Markt soll die Verschleuderung der Rechte - das sind auch Unternehmensanteile - verhindern. Gegenüber dem Pfandnehmer ist durch die konzentrierte Nachfrage ausgeschlossen, dass der Gläubiger das Höchstgebot nach unten manipuliert und das Pfandgut selbst unter dem optimal erzielbaren Preis ersteigert. Eine solche Manipulation würde zu Lasten des Pfandschuldners gehen. Der Pfandgläubiger könnte sich in solch einem Fall dann noch, falls er durch den Versteigerungserlös nicht vollständig befriedigt wurde, anschließend im Wege einer weiteren gerichtlichen Beitreibung am Vermögen des Pfandschuldners bedienen. Die Gefahr der Verschleuderung des Pfandguts zu Gunsten eines der Beteiligten bestehe bei öffentlichen Pfandversteigerungen grundsätzlich, so wird in Rechtskreisen argumentiert, weil sie stets Notverkäufe darstellten. Ein häufig vermuteter Verschleuderungsvorwurf wird allerdings heute durch die erweiterte Möglichkeit einer Online-Live-Versteigerung relativiert. Dadurch wird ein erheblich größerer Bieterkreis erreicht, sowohl national wie international. Die Kommunikation über die althergebrachten Printmedien hat stark an Wirkung verloren. Deshalb ist heutzutage eine alleinige Pflichtanzeige lediglich im Bundesanzeiger oder in einer zur für öffentliche Bekanntmachungen berechtigten Tageszeitung nicht mehr ausreichend. Wie regelmäßig zu beobachten ist, erfolgt die öffentliche Bekanntmachung einer öffentlichen Versteigerung durch Notare häufig über oben aufgeführte Kommunikationskanäle, in der Regel auch nur durch eine Minimalankündigung im Bundesanzeiger. Das ist nicht ausreichend, denn es entspricht nicht den zuvor ausgeführten, zwingend notwendigen Anforderungen an eine rechtskonforme öffentliche Bekanntmachung. Die Identifizierung und Generierung von Kaufinteressenten für Unternehmensanteile und andere Rechte muss unter Berücksichtigung der aktuellen M&A-Standards und nach den neuesten Grundsätzen der Bankfinanz- und Betriebswirtschaftslehre erfolgen. Für Notare ist die Durchführung von öffentlichen Versteigerungen eine von vielen Tätigkeiten. Versteigerungen kommen selten vor. Die Bevorratung von Mitarbeitern mit notwendigem M&A Knowhow ist für eine Notariatskanzlei wirtschaftlich fast nie sinnvoll. Deshalb ist mit dem vorhandenen Personal weder die angemessene und gesetzeskonforme öffentliche Bekanntmachung noch das Ausfindigmachen von Kaufinteressenten umsetzbar. Eine Übertragung der öffentlichen Bekanntmachung an den Pfandgläubiger oder dessen Beauftragten, wie zum Beispiel an Rechtsanwälte oder sonstige Dritte, bewirkt nicht die Erfüllung des Paragraphen 1237 BGB. Weil der Gläubiger gemäß Paragraph 1239 BGB "Mitbieten durch Gläubiger und Eigentümer" immer das Recht hat, sich an der Versteigerung zu beteiligen, ist deshalb bei diesen beteiligten Personen Befangenheit zu unterstellen. Dem Pfandgläubiger könnte unterstellt werden, dass er durch die Wahl der Person des Versteigerers und damit die Auswahl der Art und Weise der Bekanntmachung die Veröffentlichung einseitig zu Lasten des Pfandschuldners willkürlich bestimmt. Es kann dem Pfandgläubiger ein fahrlässiger oder grob fahrlässiger Verschleuderungsvorwurf unterstellt werden, wenn von ihm durch die willkürlich und womöglich unzureichend angekündigte Versteigerung das Pfand an einen Käufer seiner Wahl oder gar an ihn selbst verkauft wurde. Insbesondere auch, da der Pfandgläubiger wegen des wahrscheinlich zu gering erzielten Versteigerungserlöses aufgrund sozusagen geheim gehaltener Versteigerung, aber auch aufgrund der Möglichkeit des Rückgriffs auf die verbleibende Restschuld zu Lasten des Schuldners Zugriff nehmen kann. Im einem sich möglicherweise anschließenden Insolvenzverfahren geht dies auch zu Lasten der übrigen Gläubiger. Im Klageverfahren könnte vom Pfandgeber der Nachweis verlangt werden, wer genau die öffentliche Bekanntmachung tatsächlich durchgeführt hat

Würde bei notariellen Versteigerungen der rechtskonformen Umsetzung des Paragraphen 1237 BGB nicht genügt, wäre die rechtskonforme öffentliche Bekanntmachung nicht bewirkt. Die öffentliche Versteigerung von Unternehmensanteilen oder anderen Rechten ist streitbefangen. Der Pfandgläubiger ist zunächst einmal bei nicht rechtskonform durchgeführter öffentlicher Versteigerung in Haftung, auch bedeutsam in Hinsicht auf die Insolvenz des Pfandgebers. Zum Beispiel könnte ein Insolvenzverwalter die Rechtmäßigkeit der öffentlichen Versteigerung bestreiten. Anzumerken ist, dass ein Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren Anspruch auf Prozesskostenhilfe hat. Deshalb sollten Pfandgläubiger bei Beauftragung eines Notars unbedingt zum eigenen Schutz die genaue Einhaltung des Paragraphen 1237 BGB in allen Aspekten zur Bedingung machen.¬

Ein Verkauf im Wege der öffentlichen Versteigerung erfolgt gemäß Paragraph 445 BGB stets unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung. Das Korrelat dieses Gewährleistungsausschlusses ist die Besichtigung. Den Kaufinteressenten muss gemäß Versteigererverordnung die Möglichkeit gegeben werden, sich über das Versteigerungsgut in angemessenem Zeitrahmen zu informieren. Das sollte analog auch bei einer Versteigerung durch den Notar gelten. Bei Versteigerung von Unternehmensanteilen oder anderen Rechten erfolgt die Besichtigung über einen Datenraum. Der Datenraum stellt die Besichtigungsmöglichkeit des Pfandguts vor der Versteigerung dar. Obwohl der Gesetzgeber die Besichtigung von Unternehmensanteilen nicht speziell geregelt hat, hat auch der Notar bei der notariellen Versteigerung die Möglichkeit zur Besichtigung des Pfandguts über einen Datenraum zu ermöglichen. Für den Fall, dass obstruktive beziehungsweise rechtsunkundige Pfandgeber oder Pfandgläubiger die Bereitstellung der für den Datenraum notwendigen Daten verweigern oder verzögern, sind sie vom Notar oder Versteigerer auf die daraus zu ihrem Nachteil entstehenden Mindererlöse hinzuweisen.

Nicht nur der öffentlich bestellte, vereidigte Versteigerer, sondern auch der Notar hat die Versteigerung gewissenhaft durchzuführen. Er steht in der Pflicht, alle Möglichkeiten zur Verfügung zu stellen, die ein optimales Versteigerungsergebnis bewirken, damit ein höchstmöglicher Preis erzielt wird. Über die von Notaren in ihren Kanzleien durchgeführten Präsenzversteigerungen allein ist dies heutzutage eigentlich nicht mehr zu gewährleisten. Kaufinteressenten erwarten, dass ihnen neben der Abgabe von persönlichen, schriftlichen und telefonischen Geboten insbesondere die Möglichkeit der Gebotsabgabe über eine Online-Live-Versteigerungsplattform zur Verfügung gestellt wird. Kaum ein Kaufinteressent ist noch willens, zu einem Versteigerungstermin zu fahren mit dem Wissen, dass nur eine Person den Zuschlag erhält, besonders nicht bei einem weiten Anfahrtsweg. Bei öffentlichen Versteigerungen von Unternehmensanteilen, bei denen zumeist nur eine Position zum Aufruf kommt, hat aber nur ein Bieter die Chance auf Zuschlag. Das Angebot, sich an einer solchen Präsenzversteigerung zu beteiligen, wird kaum noch akzeptiert. Die Online-Live-Versteigerung mit Live-Stream ist im internationalen Versteigerungswesen längst der Standard. Dazu müssen die Voraussetzungen gegeben sein. Das gilt für die Software für den persönlich zu erteilenden Online-Live-Zuschlag, geeignete Server sowie technische Ausrüstung und personelle Ausstattung. Die Einrichtung eines Live-Stream-Studios mit zwingend erforderlicher kurzer Latenzzeit bei Gebotsempfang und unter Nutzung eines deutschen Servers aufgrund DSGVO ist technisch, finanziell und personell sehr aufwendig. Für die Handhabung wird eingearbeitetes Fachpersonal benötigt, das eigens vorzuhalten oder zu beauftragen ist. Die Erfüllung dieser Standards rechnet sich nur bei regelmäßig durchgeführten Versteigerungen. Aus diesem Grunde werden bei Präsenzversteigerungen in einer Notarkanzlei eher nur solche Bieter erreicht, die lokal verortet sind. Da Notare zumeist nicht alle diese erwähnten Voraussetzungen zur Durchführung von rechtlich nicht angreifbaren öffentlichen Versteigerungen leisten können, lehnen viele Notare die öffentliche Versteigerung von Unternehmensanteilen oder anderen Rechten ab und verweisen auf geeignete öffentlich bestellte, vereidigte Versteigerer. Wenn der Pfandgläubiger dennoch einen Notar beauftragen möchte, sollte er sich, um Rechtsnachteile zu vermeiden, versichern lassen, dass der Notar eine Online-Live-Versteigerung mit Live-Stream leisten kann.

Nicht nur die Durchführung, sondern auch die rechtskonforme öffentliche Bekanntmachung muss in allen Aspekten dem Pfandgut angemessen sein. Der Pfandgläubiger beziehungsweise dessen Rechtsvertreter oder von ihm beauftragte Dritte darf als Befangener nicht selbst die öffentliche Bekanntmachung übernehmen. Im Streitfall könnte der Anwalt des Klägers die Herausgabe von Dokumenten als Beleg verlangen, dass der Notar als Versteigerer und unabhängige Instanz die öffentliche Bekanntmachung selbst vorgenommen hat. Der Notar darf außerdem diese Aufgabe nur an geeignete Dienstleister übertragen, wenn er diese zur Verschwiegenheit verpflichtet hat. Außerdem ist zu belegen, dass der mit der Versteigerung beauftragte Notar alle Möglichkeiten zur Gebotsannahme zur Verfügung gestellt hat. Wird dagegen verstoßen, könnte die Versteigerung angegriffen werden und sie müsste womöglich rückabgewickelt werden beziehungsweise es wäre Schadensersatz gegenüber Schuldner und Bieter zu leisten. Das könnte gravierende Folgen für den Gläubiger haben, falls die rechtlichen Grundsätze gemäß Paragraph 1237 Satz 1 BGB verletzt wurden. Bei Bestreiten der Rechtmäßigkeit der Versteigerung haftet zunächst nicht der Notar, sondern der Auftraggeber. Bei fahrlässigem Handeln oder grob fahrlässigem Handeln haftet auch der Notar. Fast immer ist die Versteigerung von Unternehmensanteilen oder anderen Rechten streitbefangen. Es handelt sich dabei zumeist um sehr hohe Schadensersatzansprüche, die entsprechend hohe Rechtskosten auslösen.

Das Unternehmen Deutsche Pfandverwertung Ostermayer & Dr. Gold GbR kann aufgrund langjähriger Tätigkeit und ausgewiesener Expertise bei der öffentlichen Versteigerung von verpfändeten Unternehmensanteilen und Rechten aller Art wertvolle Hinweise aus der Praxis geben.